Es importante mencionar en relación con la práctica de la prueba de la poligrafía, que nuestra codificación procedimental penal, Ley 906 de 2004, establece en relación con la libertad probatoria en el artículo 373: “Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” En la misma dirección el artículo 382 da lugar a entender a la prueba de poligrafía como un medio de conocimiento, en tanto es un instrumento técnico y científico.  El capítulo 422 del Código de Procedimiento Penal, sobre la admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel: “Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio, se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes criterios:

“1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada. 2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad académica. 3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la opinión pericial. 4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.”

En esta dirección, los diversos estudios realizados por prestigiosas universidades, como la Universidad de Utah en Estados Unidos, particularmente por el Dr. David Raskin, en el libro titulado: Métodos psicológicos en la investigación y pruebas criminales, de la editorial Desclée de Brouwer, (1994), sobre la poligrafía en el capítulo VIII, describe estudios sobre la validez de algunas etapas de este procedimiento, como las preguntas control de mentira directa, el test de información, o las  contramedidas y en el capítulo X, la Dra. Roberta A. Morris, trata ampliamente la admisibilidad de las pruebas derivadas del polígrafo, dando cuenta que trece estados tienen reglas y admiten la prueba de poligrafía, dieciséis estados tienen reglas y no admiten la prueba de poligrafía y siete estados no tienen reglas y admiten la prueba de poligrafía.  

Atendiendo lo establecido por nuestro legislador en relación con la prueba novel, y para ello parafraseando nuestro texto titulado: Psicología del testimonio en la investigación del fraude a los seguros (Chacón, Ruiz, Vargas, 2016), realizado junto INIF (Instituto Nacional de Investigación y Prevención de Fraude) y la Universidad Nacional de Colombia, el en el capítulo sobre el polígrafo del LPI (Latinamerican Polygraph Institute) (Malagón, Rivera y Novoa), la poligrafía, también conocida como Psicofisiología Forense (ASTM, 2008a), se está consolidando en Colombia, en los sectores público y privado, como un mecanismo validado científicamente y que se emplea de manera masiva en procesos de selección de personal, evaluación de confiabilidad e investigación de toda clase de delitos.

Esta técnica ha sido definida como el empleo de técnicas de entrevista, interrogación, control de contramedidas, acondicionamiento psicológico del entrevistado y evaluación de reacciones fisiológicas de una persona (medidas a través del polígrafo), con relación a su testimonio e interpretación de asuntos problemáticos o delincuenciales, los cuales son asumidos como acordes o no a la realidad dependiendo de su coincidencia con los resultados del análisis de los trazos fisiológicos (Castrillón y cols., 2013).

Por su parte, la Academia Americana de Ciencias Forenses (AAFS, por su sigla en inglés) ha incluido a la poligrafía dentro de la sección de ciencias generales, como una de las tecnologías que tienen antecedentes relacionados con ciencias forenses. Ciencias que incluyen el manejo de nuevas y emergentes tecnologías que gozan de aceptabilidad dentro de la comunidad científica y, por tanto, sirven de apoyo al profesional para dar su dictamen forense en algún caso de investigación que implique la evaluación de la credibilidad.

Como se explica a continuación, la poligrafía no puede ser entendida solo como una disciplina sino como una aplicación de la técnica poligráfica profesional, la cual, actualmente, es considerada una herramienta válida para la evaluación del testimonio en diferentes contextos, tanto a nivel estatal como de la empresa privada.

El testimonio es una actividad que constituye un procedimiento directo que involucra a víctimas, testigos e informantes durante el desarrollo de un caso judicial o dentro de una investigación empresarial. Por medio del testimonio se obtiene la información pertinente sobre el hecho que se está investigando, y constituye la base para la resolución de investigaciones en las que, en muchos casos, no se cuenta con otro elemento probatorio base para definir lo que se pretende investigar. Este punto adquiere más relevancia si se tiene en cuenta que tal información conforma, precisamente, la materia prima de toda investigación criminal y, en varias ocasiones, constituye la única herramienta que las entidades disponen para tomar una decisión acerca de un caso en investigación. Por ello, la información obtenida mediante el análisis del testimonio para el proceso de investigación es un factor de peso, al tiempo en que se convierte en un proceso difícil de realizar, dada la carga de subjetividad y factores psicológicos asociados que escapan al dominio de quien valora una prueba.

En todo caso, tal evaluador es un profesional, quien, en muchos casos, no tiene entrenamiento en psicología del testimonio, hecho que constituye un factor de afectación para el análisis de dicha información.  Debe tenerse en cuenta que los profesionales –psicofisiólogos forenses– que se dedican a la aplicación de pruebas poligráficas, tanto en el campo público como en el privado, deben tener conocimiento en las ciencias en las que se apoya la evaluación de la credibilidad; tales son: la fisiología, la psicología y el derecho, pues, es bien sabido que en la detección del engaño, estas disciplinas constituyen, en gran medida, la base del desarrollo de la evaluación de la credibilidad y, por lo tanto, de la poligrafía. Con el propósito de cumplir con este fin, se requiere contar con técnicas adecuadas para la recolección de información (Colwell, Hiscock & Memon, 2002). Es así como el uso del polígrafo y la aplicación de la psicofisiología forense en los tiempos actuales permite a los profesionales identificar, analizar y determinar la veracidad del testimonio en procesos de investigación o jurídicos, y, así, contribuir a decisiones pertinentes en el campo empresarial, jurídico, militar y de los seguros, en los casos en los que se trata de utilizar herramientas que permitan dar un diagnóstico sobre si existen declaraciones verdaderas o falsas, dadas por una persona.

De la misma forma, es indispensable destacar el papel de los factores fisiológicos que se abarcan en la poligrafía. El ámbito de la fisiología en la detección del engaño aporta el análisis de los cambios físicos que se presentan debido a los niveles de estrés y ansiedad ante las conductas de engaño (Handler y Honts, 2007). Esto ofrece una base teórica y práctica para los diferentes usos de las técnicas y tecnologías en la evaluación de la credibilidad. Por supuesto, se cuenta con el apoyo de las definiciones y conocimientos que desde la medicina y la neurofisiología se consolidan como la fundamentación conceptual en el uso de tecnologías, como lo es el polígrafo.

Por otra parte, una prueba de polígrafo consiste en un procedimiento estandarizado científico, que busca establecer si se presentaron reacciones significativas de engaño en un ser humano, ante diferentes preguntas de investigación realizadas por el poligrafista. Esta evaluación se lleva a cabo a través del examen de las reacciones del Sistema Nervioso Autónomo en tres canales de registro: respiratorio, reacciones electrodérmicas de la piel y cambios cardiovasculares. La poligrafía cuenta con estudios científicos independientes que demuestran que el procedimiento completo puede tener altos niveles de confiabilidad y efectividad en la determinación si una persona está mintiendo o diciendo la verdad, siempre y cuando se sigan de manera rigurosa los protocolos validados (Raskin, 1994; Shurany, Stein & Brand, 2009).

El procedimiento se divide en cuatro fases de aplicación: La fase Pretest, la firma del consentimiento informado y se realiza una entrevista en la que se abarcan todos los temas relacionados con la investigación, se realiza el repaso previo de todas las preguntas a realizar durante el examen, la poligrafía se basa en principios de la psicometría y exige que cada pregunta realizada por el poligrafista sea repasada con el examinado de tal manera que los conceptos y el contenido de la pregunta sean interpretados de la misma forma por ambas partes. Posteriormente viene la fase del uso del Instrumento, De manera puntual, el polígrafo graba y registra, simultáneamente, los cambios fisiológicos que se producen en un examinado cuando miente, a través de los siguientes tres canales, la sección del cardioesfigmógrafo (cardio), la sección del neumógrafo (neumo), la sección del galvanómetro (GSR – respuesta galvánica de la piel). Posteriormente sigue la fase de la evaluación de las gráficas, la fase de entrevista postest.

Los exámenes que se pueden realizar en la poligrafía son de los siguientes tipos: preempleo, rutina, específico, de evidencia, examen para convictos por ofensas sexuales (PCSOT, por sus iniciales en inglés) y el examen pareado (proceso de evaluación de uso en procesos de corte en los Estados Unidos, a través del cual se pretende evaluar la confiabilidad de los testimonios de testigos dentro del proceso).

Las diversas investigaciones científicas realizadas en relación con la confiabilidad y validez de los exámenes poligráficos específicos o de diagnóstico, muestran que el nivel de exactitud supera al de otros tipos de exámenes poligráficos. Por ejemplo, el National Research Council en los Estados Unidos (NRC), entidad cuya misión consiste en asesorar al gobierno de ese país sobre asuntos relacionados con ciencia y tecnología (http://www.nasonline.org/about-nas/mission/), publicó en el año 2003 el estudio The Polygraph and Lie Detection, el cual consistió en un esfuerzo por revisar la evidencia científica de la poligrafía, luego del encargo que en este sentido hiciera el Departamento de Energía de los Estados Unidos. En relación con los exámenes específicos de diagnóstico, el NCR concluye en este estudio que en sujetos examinados y sin entrenamiento en contramedidas, los exámenes poligráficos para investigación de eventos específicos pueden discriminar entre quienes dicen la verdad y la técnica poligráfica quienes mienten en tasas que están muy por encima del azar, si

bien debajo de la perfección (National Research Council, 2003). Por su parte, la American Polygraph Association (APA) publicó en 2011 el Estudio Meta Analítico del Criterio de Exactitud de las Técnicas Poligráficas Validadas (The Ad – Hoc Committee on Validated Techniques, 2011, en Castrillón et al., 2013), en el que se especifica el listado de técnicas poligráficas cuyos estudios de validación fueron sometidos a verificaciones meta-analíticas para calcular los intervalos de confianza estadísticos respectivos.

Uno de los propósitos de este estudio consistió en determinar qué protocolos o técnicas poligráficas podían ser empleados en tres categorías de exámenes, establecidas en términos de su orientación y sus porcentajes mínimos de exactitud requeridos, así:

• Técnicas para exámenes de evidencia con el requisito de un nivel de exactitud mínimo del 90%.

•  Técnicas para exámenes pareados con el requisito de un nivel de exactitud mínimo del 86%.

• Técnicas para exámenes investigativos con el requisito de un nivel de exactitud mínimo del 80%.

Los Exámenes de Evidencia se definen en los Estándares y Estatutos de la APA como aquellos en los que el objetivo, establecido por escrito y según acuerdo de las partes involucradas, consiste en proveer una opinión de diagnóstico como evidencia en un procedimiento judicial (APA, en Castrillón et al., 2013).

La elaboración de diagnósticos de exámenes en la poligrafía se basa en un análisis cuantitativo y numérico de las gráficas generadas a través de la aplicación de sistemas validados de evaluación. En el desarrollo de la investigación científica de tales sistemas se ha logrado establecer la confiabilidad y la validez de estos mediante la comparación de la distribución de puntajes de sujetos honestos y deshonestos, por medio de procesos estadísticos (Krapohl y cols., 2009).

Dentro de los principales sistemas de evaluación numérica de gráficas de poligrafía, sobresalen el sistema desarrollado en la Universidad de Utah en los Estados Unidos (Bell y cols., 1999); el sistema del Instituto de Poligrafía del Departamento de Defensa de los Estados Unidos (Do DPI, 2006a) y el sistema denominado Empirical Scoring System (Nelson y Cols., 2011). De acuerdo con los estándares establecidos para la poligrafía, la terminología técnica relacionada con los diagnósticos de exámenes. 

Los poligráficos específicos, indica que se deben emplear los siguientes términos (Do DPI, 2006b) (ASTM, 2008b):

• NDI (No Decepción Indicada): se usa para describir que el sujeto examinado fue completamente honesto en cuanto a los temas bajo investigación.

• DI (Decepción Indicada): se emplea para referir el hecho que el examinado no fue totalmente honesto a los temas investigados.

•  N. O. (No Opinión): se trata de exámenes en los que resulta imposible la elaboración de un diagnóstico; por ejemplo, en caso de incapacidad de reacción fisiológica o de colaboración por parte del examinado.

•  INC (Inconcluso): se trata de un examen en cuya evaluación no se alcanzan los rangos numéricos necesarios para elaborar un diagnóstico.

En concordancia con la prueba novel, consideramos necesario citar las conclusiones del texto titulado: el polígrafo como mecanismo de investigación en el proceso penal, discusiones, naturaleza y viabilidad, del año 2016, capitulo VII. Escrito por los abogados Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Francisco Javier Farfán Molina y Rafael Antonio López Iglesias en 2016, literalmente concluyen (página 199 a 209):

De conformidad con una interpretación acorde con el Orden Público Internacional de los Derechos Humanos, cuya prelación es indiscutible y funda la defensa (artículos 3, 124 y 130 de la Ley 906 de 2004), que además, respeta la dignidad humana (artículo 1 ibídem) y está soportada en las ciencias y neurociencias, sobre todo, para el ejercicio de las facultades de la defensa, relativas a la identificación de materiales probatorios y realización de valoraciones que requieran conocimientos especializados de técnicos (artículo 125 numeral 9º ibídem), se pueden extractar las siguientes conclusiones:

1. Generalmente el polígrafo es un registro de variaciones emocionales (presión arterial, ritmo cardíaco y respiratorio, resistencia eléctrica de la piel, entre otros), por estados de emotividad provocada, que busca detectar reacciones fisiológicas asociadas con el engaño, bajo la premisa de un cuestionario preconcebido, con el propósito de delatar signos de mentira. Por tanto, es un método auxiliar de investigación que le permite al operador judicial verificar la veracidad de una declaración con mejores elementos de juicio, es decir, la credibilidad de un testigo o la versión del implicado en hechos con relevancia jurídico penal.

2. La normatividad colombiana admite al polígrafo, en el ámbito laboral, para adelantar la selección de personal e incluso, como método de investigación de los injustos que transcurren en el interior de las empresas, sin que la negativa de algún sujeto a someterse al mismo o el resultado adverso tras la práctica, se puedan utilizar como motivo válido o justa causa, para justificar el despido de un empleado, salvo las pruebas de confiabilidad y seguridad practicadas a los servidores públicos que laboran en organismos de inteligencia estatal, en cuyo caso, la Ley Estatutaria 1621 de 2013, permite la desvinculación de los empleados que no superen las pruebas de polígrafo.

3. La jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, en reiterada y homogénea línea, especialmente, la sentencia de agosto 1 de 2008, proceso No. 26470, que el polígrafo no es admisible como método de averiguación de la verdad, pues se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada, que “la prueba de polígrafo se encamina a sustituir al juez en su labor de valoración del testimonio, pues aquel no tiene como finalidad la demostración de un hecho procesal sino la de ofrecer un dictamen acerca de si un sujeto sometido a un interrogatorio dice o no la verdad en las respuestas a las preguntas que se le formulan”.

La Corte agrega que “antes que consultar las reglas de la sana crítica para argumentar sobre la credibilidad de un testigo, el Juez tendría que dedicarse a determinar otros asuntos, como la pericia del examinador, las condiciones en que se realizó y demás aspectos concernientes a sus requerimientos técnicos”; y en suma, que encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, pues “ese dispositivo, antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales comprometidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instrumento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto respeto por la dignidad humana” (Resaltado fuera de texto).

Es decir, según la Corte Suprema de Justicia, el polígrafo constituye un procedimiento contrario a la dignidad de la persona humana, por cuanto la instrumentaliza y despoja al juez de la facultad para  valorar las pruebas, en concreto, el testimonio o la versión del investigado, con apoyo en los principios de la sana crítica, entregando la determinación de los criterios de credibilidad al poligrafista.

4. La doctrina mayoritaria, como se dijo anteriormente, también ha planteado diversas objeciones vinculadas, por ejemplo, con la relatividad de “la eficacia del polígrafo, porque se basa, casi exclusivamente, en la pericia del investigador al formular dichas preguntas en una atmósfera de distensión tal que excluya cualquier estímulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio, por lo que cualquier verbalización inadecuada por parte del examinador o estímulo externo que interfiera, modificación de la actitud o cambios bruscos del tono de la voz en la formulación de las preguntas, podrán provocar en un sujeto que no miente reacciones que no se podrían distinguir de las procedentes de la mentira y, en un sujeto que mienta, podrían alterar el gráfico en puntos diferentes”.

5. Al tenor del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de Naciones Unidas (Ley 74 de 1968), “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido, sin su libre consentimiento, a experimentos médicos o científicos” (Resaltado fuera de texto). Dicha norma, de manera categórica, erige al consentimiento libre e informado, en el presupuesto esencial para la práctica de experimentos o intervenciones corporales con diversos fines, incluido el polígrafo.

El polígrafo es, en esencia, un experimento científico y en tal sentido, el consentimiento libre y consciente de quien va a someterse a la prueba, valida y otorga licitud a tal método, como señala el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sin que les sea posible para los jueces colombianos, en virtud del control de convencionalidad, elaborar interpretaciones que desconozcan o ignoren el citado estándar.

6. Cuando el sometimiento a la prueba técnica es consciente, voluntario e informado, no hay quebrantamiento de la dignidad humana como fundamento del orden jurídico (artículo 1 de la Carta Política) y mucho menos se puede encontrar allí una instrumentalización del ser humano. No es coherente que en el proceso penal el investigado cuente con las facultades de renunciar a la prueba o de allanarse a los cargos, entre otras, las cuales configuran una expresión legítima de la voluntad personal para participar en las decisiones que afectan a los ciudadanos que es un derecho constitucional fundamental (artículo 2 ibídem), pero le sea impedido que demuestre su inocencia mediante la utilización del polígrafo.

7. Frente a un escenario de admisibilidad, ante la negativa a practicarse el polígrafo, no se podrá inferir indicio alguno en contra de la persona, al contrario de lo sucedido en el procedimiento civil, porque en el penal y sancionatorio en general, está vedado derivar indicios a partir del comportamiento procesal de las partes.

8. El artículo 237 de la Ley 600 de 2000 establece el 205 principio de libertad probatoria, lo que significa que el único límite que resulta válido imponer, subyace en el respeto por los derechos fundamentales. El mencionado límite es preservado en cuanto el polígrafo es practicado con el consentimiento libre de quien pretende someterse al examen.

9. El polígrafo es una técnica auxiliar para la averiguación de la verdad, por lo que queda recogida dentro de aquella teleología de las expresiones “ciencia, arte o técnica” aludida por el artículo 242 de la Ley 600 de 2000. Los asesores especializados ilustran al juez en dichas materias, el cual no se ve suplantado, sino, por el contrario, asesorado en un tópico específico y definitivo, para la valoración de la prueba. Lo anterior implica que el técnico poligrafista auxilia o colabora con el juez en un asunto técnico relativo a los criterios para la apreciación del testimonio y de la exposición del imputado (artículos 277 y 282 de la Ley 600 de 2000).

10. En el terreno de la Ley 906 de 2004, el polígrafo se podría considerar una prueba novel, con base en lo establecido por el artículo 422, sobre la admisibilidad de publicaciones científicas y aspectos noveles de conocimiento.

11. La Ley Estatutaria de Inteligencia y Contrainteligencia, junto con su Decreto Reglamentario y el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la primera, autorizan el empleo del polígrafo como una de las pruebas de confiabilidad y credibilidad, para el acceso a la prestación de servicios en los organismos de inteligencia del Estado o para la desvinculación de los funcionarios de estos. Lo que revela que el ordenamiento jurídico nacional, le ha otorgado la categoría de prueba o medio de convicción al polígrafo, para acreditar hechos jurídicamente relevantes, lo que ofrece un argumento de refuerzo, que debe conducir, necesariamente, a su admisibilidad y licitud, también en los procesos penales.

12. Con respecto del testimonio, cualquiera que se aproxime al tema se preguntará inmediatamente, por qué tiene tan amplia aceptación y no así el polígrafo, cuando este posee soporte científico y aquel solo recibe cuestionamientos que lo horadan cada vez más en torno de su idoneidad para la producción de credibilidad judicial. La misma neurociencia que acredita al polígrafo, rechazado por la práctica judicial, no por la vía de los razonamientos jurídicos sino técnicos, desacredita al testimonio, validado por la justicia con asidero en razones inconfesables de mala práctica judicial, pero tambaleante desde perspectivas científicas modernas.

13.El sujeto que percibe solo extracta de la realidad externa un 10% de la representación que se forma en su cerebro, por lo que “nuestra percepción del mundo es muy sesgada”, toda vez que “la mayor parte de lo que vemos lo construye el cerebro”[1]. El 90% forma parte de la interpretación que el más complejo órgano humano ha condicionado evolutivamente, a partir de procesos inconscientes, intuitivos, de sentido común y experienciales. Así, conviene preguntar: ¿dónde radica la aceptación tan amplia del testimonio como prueba, si en gran medida aquello representado en el cerebro no coincide con la realidad externa como suceso histórico? Solo un acto de fe, con total ausencia del método científico, puede sostener hoy las tendencias judiciales que subliman la certeza del testimonio.

14. Así, “cada vez que realizamos una evocación de nuestra memoria, hacemos una modificación o reconstrucción de la vivencia pasada, incorporando en ella las experiencias nuevas experimentadas posteriormente a la misma. Por este motivo podemos comprobar, en ocasiones, que recordamos sucesos de forma diferente a como los recuerdan otras personas que vivieron nuestra misma experiencia”[2]. Entre aquello afirmado por un testigo sincero, ¿qué pertenece a su construcción subjetiva y personal y qué a lo realmente ocurrido en un espacio y tiempo determinado? Ahora, pensando en el testigo interesado o mendaz, ¿cómo expurgar lo realmente percibido de lo creado?; y, sobre todo, ¿cuál es la información adicional que no pertenece al evento original y que ha sido incorporada a través de múltiples evocaciones, especialmente, cuando sufren el trauma de la disparatada información mediática?

15. Las emociones y las pasiones pueden influir, consciente e inconscientemente, en el testimonio como revelación de un pretendido hecho histórico. Por este motivo, no es plausible la validez judicial del testimonio como idóneo en busca de la verdad, mientras es inadmisible el polígrafo. La metáfora científica, que sirve de pauta para otras disciplinas culturales y sociales, no deja sentir a cabalidad en este sector del conocimiento, tan estrechamente ligados ontológicamente, todas sus consecuencias y repercusiones.